Vertragliche und stillschweigende Vereinbarungen über die Umlage von Betriebskosten und Heizkosten im deutschen Wohnraummietrecht

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von
Axel Wetekamp

1. Grundsatz der vertraglichen Vereinbarung

Die gesetzliche Regelung des § 535 Abs. 1 Satz 3 BGB, wonach der Vermieter die Lasten der Mietsache trägt, bedeutet, dass jede Art der Umlage von Betriebskosten oder Heizkosten auf den Mieter vertraglich eindeutig vereinbart werden muss.Solche Vereinbarungen sind zulässig, da § 535 Abs. 1 Satz 3 BGB nicht zwingend ist. Fehlt eine vertragliche Vereinbarung oder ist diese unbestimmt oder unzulässig, so enthält die vereinbarte Miete sämtliche Betriebskosten. Wird die Umlage einzelner Betriebskosten vereinbart, so hat der Mieter nur diese zu zahlen. Die Vereinbarung von Vorauszahlungen auf Betriebskosten oder von nicht abzurechnenden Pauschalzahlungen ist möglich, aber nicht zwingend. Nach § 556 Abs. 2 Satz 2 BGB können Betriebskosten als Pauschale oder als Vorauszahlung ausgewiesen werden. Nachdem weder die Umlage von Betriebskosten auf den Mieter überhaupt zwingend ist, noch der Umfang einer etwaigen Umlage, können die Parteien alle Arten von Mietzusammensetzungen, Netto-, Brutto- oder Teilinklusivmieten, vertraglich vereinbaren. Zwingend ist allerdings die Regelung, dass bei Wohnraummietverhältnissen nur Betriebskosten im Sinne des § 2 der Betriebskostenverordnung (BetrKV) auf den Mieter umgelegt werden können. § 556 Abs. 1 BGB, wonach die Parteien vereinbaren können, dass der Mieter Betriebskosten im Sinne der BetrKV trägt, ist nämlich nach § 556 Abs. 4 BGB zwingend.

Das bedeutet, dass insbesondere nicht umgelegt werden können:

Instandsetzungskosten und Instandhaltungskosten, § 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrKV,
Beiträge eines Wohnungseigentümers zur Instandhaltungsrücklage,

die Verwaltervergütung nach dem Wohnungseigentumsgesetz (LG Frankfurt/Main, ZMR 1980, S. 278) und allgemein die Kosten der Verwaltung, § 2 Abs. 2 Nr. 1 BetrKV.

Diese Begrenzung gilt nicht für gewerbliche Mietverhältnisse, da die Vorschrift des § 556 BGB sich im Untertitel „Mietverhältnisse über Wohnraum“ befindet und § 578 BGB, der die entsprechende Anwendung von Wohnraumvorschriften auf Mietverhältnisse über Grundstücke und Nichtwohnräume beinhaltet, auf diese Vorschrift nicht verweist.
Dies bedeutet, dass auf den gewerblichen Mieter auch Kosten umgelegt werden können, die in der BetrKV nicht enthalten sind.

Hierbei muss danach unterschieden werden, ob die Umlegung durch Formularvereinbarung oder durch Individualvereinbarung geschieht.

 
2. Zulässige Vereinbarungen im Mietvertrag

2.1. Unzulässige pauschale oder unbestimmte Vereinbarungen

Neben Vereinbarungen, die Betriebskostenarten beinhalten, deren Umlage auf den Mieter, da nicht der BetrKV entsprechend, überhaupt nicht zulässig ist, wie „Kosten für Verwaltung und Instandhaltungsrücklagen“ (OLG Koblenz, NJW 1986, 995) oder „Bankkosten und Hausverwaltungskosten“ (OLG Karlsruhe, WuM 1988, 204), finden sich in Mietverträgen auch unbestimmte Vereinbarungen, die nicht zu einer zulässigen Abwälzung bestimmter Betriebskosten auf den Mieter führen. Dies gilt zum Beispiel für die Vereinbarung, wonach „sämtliche“ oder „alle“ Betriebskosten durch den Mieter zu tragen sind (OLG Düsseldorf, DWW 1991, 283). Vereinzelt wird die Auffassung vertreten, dass eine an sich unbestimmte Vereinbarung, wonach der Mieter „alle“ Betriebskosten zu tragen habe, hinsichtlich von Verbrauchskosten wie Strom, Wasser und Abwasser, wirksam ist, wenn die Räume mit entsprechenden Wasser- und Stromerfassungsgeräten ausgestattet sind (z. B. LG Saarbrücken, WuM 1998, 722). Diese Auffassung dürfte allerdings in Hinblick auf § 535 Abs. 1 Satz 3 BGB nicht zutreffen.

Folge der unbestimmten Vereinbarung ist allerdings nicht, dass der Mieter gar keine Betriebskosten schuldet, sondern lediglich, dass bei Ansatz von Vorauszahlungen diese als nicht abzurechnende Pauschalen behandelt werden. Dies gilt aber nicht, wenn im Vertrag eine Abrechnung vorgesehen ist. Die Absicht einer Abrechnung steht der Annahme einer Pauschale entgegen. Ist allerdings überhaupt nicht erkennbar, welche „Betriebskosten“ abgerechnet werden sollen, geht diese Unklarheit zu Lasten des Vermieters (§ 305 c Abs. 2 BGB), so dass die „Vorauszahlung“ als Pauschale zu behandeln ist.

Werden einzelne Betriebskostenarten aufgeführt und findet sich anschließend die Formulierung „usw.“, so sind nur die ausdrücklich aufgeführten Betriebskosten wirksam vereinbart, es sei denn, es wird auf die BetrKV Bezug genommen und es liegt insoweit nur eine beispielhafte Aufführung der dort enthaltenen Betriebskosten vor. Dasselbe gilt, wenn allgemein von Betriebskosten die Rede ist und dann eine Aufzählung unter dem Begriff „insbesondere“ erfolgt.

2.2. Abwälzung einzelner Betriebskosten – Sonderfall „Sonstige Betriebskosten“

Im Mietvertrag kann vereinbart werden, dass neben der Grundmiete einzelne, gesondert aufgeführte Betriebskosten geschuldet werden, für die gegebenenfalls eine Vorauszahlung oder eine Pauschale vereinbart werden kann. Auch diese Betriebskosten müssen jedoch hinreichend bestimmt sein, sie müssen zumindest ihrem wesentlichen Gehalt nach den in der BetrKV aufgeführten Betriebskosten entsprechen (vgl. aber 2.13. zum Fall der „Versicherungen“).

Einen Sonderfall stellen die „Sonstigen Betriebskosten“ nach Nr. 17 der BetrKV dar. Hier können auch Betriebskosten umgelegt werden, die in der Aufstellung nach Nr. 1 bis 16 nicht enthalten sind, diesen Betriebskostenarten aber vergleichbar sind. Es gilt hier die Definition des § 1 Abs. 1 BetrKV, dass es sich um Betriebskosten handeln muss, die durch das Eigentum oder Erbbaurecht am Grundstück oder durch den bestimmungsmäßigen Gebrauch des Gebäudes, der Nebengebäude, Anlagen, Einrichtungen und des Grundstücks laufend entstehen. Zwar reicht grundsätzlich als mietvertragliche Vereinbarung die Bezugnahme auf die BetrKV aus, doch sind sonstige Betriebskosten nur umlegbar, wenn die einzelnen bestimmten Kosten mit dem Mieter vereinbart worden sind (BGH, Urt. v. 07.04.2004 VIII ZR 167/03, WuM 2004, 290).

Auch in der Abrechnung müssen „Sonstige Betriebskosten“ identifizierbar bezeichnet werden. Wer lediglich den Begriff „Sonstige Betriebskosten“ in eine Abrechnung aufnimmt, läuft Gefahr, dass die Abrechnung als insgesamt nicht fällig angesehen wird.

Sind im übrigen nur einzelne Betriebskostenarten aufgeführt, so kann die Umlage weiterer Betriebskosten auch nicht durch eine Formulierung, dass „neu entstehende Kosten“ auf den Mieter zusätzlich umgelegt werden können, herbeigeführt werden. Dies ist nur dann möglich, wenn eine Vertragsänderung nicht erfolgen muss, weil die Bezugnahme auf die BetrKV sämtliche Betriebskosten, auch solche, die bei Vertragsschluss noch nicht angefallen sind, abgedeckt. Zur Umlage später entstehender Betriebskosten muss dem Vermieter vertraglich zusätzlich das Recht eingeräumt sein, neu entstehende Betriebskosten umzulegen (BGH Urt. v. 27.09.2006, VIII ZR 80/06, GE 2006, 1473).

2.3. Zulässige Bezugnahme auf die BetrKV

Zu unterscheiden von der Frage, welche Betriebskosten auf den Mieter zulässigerweise umgelegt werden können, ist die Frage, in welcher Form Betriebskosten im zulässigen Umfang umgelegt werden dürfen. Nach BayObLG, NJW 1984, 1761 und OLG Hamm, WuM 1997, 542, ist eine mietvertragliche Regelung zulässig, die beinhaltet, dass der Mieter neben der Miete monatlich einen Vorauszahlungsbetrag auf die Betriebskosten gemäß § 27 der II. BV (jetzt § 2 BetrKV) zu zahlen hat, ohne dass es einer zusätzlichen Erläuterung des Betriebskostenkatalogs bei Vertragsschluss oder der Beifügung eines Abdrucks dieser Anlage bedürfe (ebenso für preisgebundenen Wohnraum BGH Urt. v. 13.01.2010, VIII ZR 137/09).

Nach OLG Karlsruhe, ZMR 1986, 51 – nach h.M. zu weit gehend – ist die Verpflichtung des Mieters jedenfalls dann wirksam, wenn im Anschluss an die Verweisung auf § 27 der II. BV die wesentlichen Positionen der in der Anlage 3 zu dieser Vorschrift enthaltenen Aufstellung stichwortartig genannt werden und die Vorauszahlung nur Betriebskosten umfasst, die im Mietvertrag in dieser Weise beispielhaft aufgeführt worden sind. Nicht erforderlich ist es, dass der Mietvertrag die einzelnen Betriebskostenarten genau bezeichnet, für welche die Vorauszahlung gelten soll.

Begründet wird diese Rechtsprechung damit, dass der Begriff der Betriebskosten im Gegensatz zu einer reinen Nennung von Paragraphen auch dem Laien bekannt sei und er eine Vorstellung davon habe, was mit diesem Begriff gemeint sei.
In Hinblick auf die Neuregelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen wurde diese Rechtsprechung wegen § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB (Transparenzgebot) neuerdings in Frage gestellt (Pfeilschifter, WuM 2002, 73).

3. Ansatz von Vorauszahlungen oder Pauschalen

Nach § 556 Abs. 2 Satz 1 BGB können die Parteien vorbehaltlich anderweitiger Vorschriften vereinbaren, dass Betriebskosten als Pauschale oder als Vorauszahlung ausgewiesen werden. Die Ausweisung als Pauschale bedeutet, dass der Mieter einen nicht abzurechnenden Betrag auf Betriebskosten bezahlt, wobei grundsätzlich an die Ausweisung der in diesem Pauschalbetrag enthaltenen Betriebskosten geringere Anforderungen als bei Vorauszahlungen gestellt werden. Nicht zulässig ist die Vereinbarung einer Pauschale bei Heizkosten.

Mit Ausnahme der in § 11 HeizkV aufgeführten Ausnahmen besteht nach §§ 4 und 5 HeizkV die Pflicht zur Ausstattung zur Verbrauchserfassung und zur Verbrauchserfassung selbst. Nach der Verbrauchserfassung hat der Gebäudeeigentümer nach § 6 HeizkV die Kosten der Versorgung mit Wärme und Warmwasser auf die einzelnen Nutzer zu verteilen. Dies schließt die Vereinbarung einer Heizkostenpauschale aus, da aufgrund der Verbrauchserfassung nach Ablauf der Heizperiode auch abzurechnen ist. Die Vorschriften der HeizkV gehen mit Ausnahme von Gebäuden mit nicht mehr als zwei Wohnungen, von denen eine der Vermieter selbst bewohnt, auch rechtsgeschäftlichen Bestimmungen vor. Dies bedeutet, dass gegebenenfalls sogar die in einer Pauschalmiete enthaltenen Heizkostenbeträge zu schätzen sind und aufgrund der pflichtgemäßen Verbrauchserfassung nach Ablauf der Heizperiode abzurechnen sind (BayObLG, WuM 1988, 257).

Vorauszahlungen für Betriebskosten dürfen nur in angemessener Höhe vereinbart werden, § 556 Abs. 2 Satz 2 BGB. Dies gilt entsprechend auch für die Vereinbarung von Pauschalen. Sind diese zu hoch, ist die Vereinbarung insoweit unwirksam (Schmid, WuM 2001, 424). Der Mieter hat keinen Anspruch darauf, dass die Vorauszahlungen so ausgestaltet sind, dass eine Nachzahlung nicht entsteht. Die tatsächlichen Kosten können die Vorauszahlungen auch erheblich überschreiten (BGH Urt. v. 11.02.2004 VIII ZR 195/03, NZM 2004, 251).
Sind die Vorauszahlungen unangemessen hoch, kann jede Vertragspartei nach einer Abrechnung durch Erklärung in Textform oder Schriftform eine Anpassung auf eine angemessene Höhe vornehmen, das heißt, auch der Mieter eine Herabsetzung der Vorauszahlungen vornehmen, § 560 Abs. 4 BGB.

Nicht müssen die Vorauszahlungen so vereinbart werden bzw. angesetzt werden, dass ein Nachzahlungsanspruch nicht entsteht (LG Berlin, ZMR 1999, 637). Sind jedoch bewusst zu niedrige Vorauszahlungen angesetzt worden, um bei Vertragsschluss den Mieter über die tatsächlich hinsichtlich einer Wohnung anfallenden Kosten zu täuschen, ist ein Schadensersatzanspruch des Mieters aus Verschulden bei Vertragsschluss gerechtfertigt (LG Celle, DWW 1996, 193: In Höhe einer verlangten Nachforderung). An den Tatbestand der Täuschung sind hohe Anforderungen zu stellen, eine gewisse Überzahlung durch den Mieter schadet grundsätzlich nicht, zumal wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass hohe Betriebskosten oder Heizkosten entstehen werden. Pflichtwidrigkeit muss vorliegen (BGH a.a.O.).

 
4. „Stillschweigende“ Vereinbarung von Betriebskosten und Heizkosten

Umstritten ist die Frage, inwieweit länger dauernde Übung hinsichtlich der Betriebskosten zu einer stillschweigenden vertraglichen Vereinbarung oder Vertragsänderung führen kann. Ist die Zahlung von Betriebskosten neben einer pauschalen Mietzahlung vertraglich nicht vereinbart, kann längere vorbehaltlose Zahlung durch den Mieter zu einer konkludenten Vertragsänderung dahin führen, dass die Zahlung der geforderten Betriebskosten als vereinbart gilt (LG Detmold, WuM 1991, 701; LG Koblenz, WuM 1990, 312). Während üblicherweise bei einer einmaligen gesonderten Betriebskostenzahlung von der Abänderung einer vereinbarten Inklusivmiete noch nicht ausgegangen werden kann (LG Detmold, a.a.O.), kann nach Auffassung des LG Saarbrücken bei einer viermaligen Zahlung aufgrund einer nicht vereinbarten Nebenkostenabrechnung im Anschluss an einen Abrechnungszeitraum unter Umständen von einer konkludenten Vertragsergänzung ausgegangen werden (LG Saarbrücken, NZM 1999, 408).

Etwas anderes dürfte aber dann gelten, wenn ein Mieter, der nicht vereinbarte und damit auch nicht geschuldete Nebenkosten über einen gewissen Zeitraum hinweg bezahlt hat, der rechtsirrigen Auffassung ist, diese Kosten zu schulden. Der Annahme einer stillschweigenden Vereinbarung oder Vertragsänderung steht hier das Fehlen des rechtsgeschäftlichen Willens entgegen (LG Kassel, WuM 1990, 159). Dies gilt grundsätzlich auch bei wiederholten nicht geschuldeten Zahlungen, es sei denn, ein Mieter ist in der Lage, die möglichen rechtlichen Auswirkungen derartiger Zahlungen zu beurteilen (LG Neuss, ZMR 1994, 571).

Der BGH Urt. v. 07.04.2004 VIII ZR 146/03, WuM, 2004, 292 meint, dass durch jahrelange Übung (hier 9 Jahre) davon auszugehen wäre, dass die Parteien sich stillschweigend auf eine Vertragsänderung geeinigt hätten (ablehnende Anmerkung von Kappus, NZM 2004, 411).

Nach BGH Urt. v. 13.02.2008, VIII ZR 14/06, WuM 2008, 225, soll allerdings ein die Umlage der Betriebskosten betreffender stillschweigender Änderungsvertrag nicht allein durch Übersendung einer Abrechnung, auch wenn dies über einen längeren Zeitraum geschieht, zustande kommen, soweit nicht weitere Umstände hinzukommen. In dieser Entscheidung kann wohl eine Abkehr von der Entscheidung vom 07.04.2004 gesehen werden.

Zahlt der Mieter zu Unrecht verlangte Nebenkosten und ist von einer stillschweigenden vertraglichen Vereinbarung nicht auszugehen, können die überzahlten Beträge vom Vermieter grundsätzlich zurückgefordert werden.

Wichtig ist in diesem Zusammenhang, dass Änderungen der Betriebskostenvereinbarung in der Regel eine Umstellung der Mietvertragsstruktur darstellen. Wenn diese Änderungen in Form eines Angebotes zur Umstellung an den Mieter heran getragen werden, muss dieses Angebot eindeutig und klar sein. Andernfalls kommt in Betracht, dass der Vermieter den Mieter arglistig über die tatsächlichen Umstände und Absichten täuscht (vgl. hierzu AG München, NZM 2004, 422).

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