Minderungsverwirkung bei nachträglichen Mängeln

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von
Axel Wetekamp
Richter am Amtsgericht München

I. Einleitung

Die Mietrechtsreform hat manche Vorschriften des BGB verändert und einige neu geschaffen. In einem wichtigen Fall ist die entsprechende Bestimmung fast unverändert geblieben, trotzdem haben sich nach der Mietrechtsreform erhebliche Veränderungen in der Rechtsprechung der Gerichte ergeben. Es handelt sich um den Fall des Ausschlusses der Minderung durch vorbehaltlose Weiterzahlung der Miete über einen gewissen Zeitraum hinweg trotz Kenntnis eines nach Vertragsabschluss aufgetretenen Mangels der Mieträume.

II. Herrschende Meinung vor der Mietrechtsreform

1. Analoge Anwendung des § 539 BGB a.F.

Vor der Neuregelung der gesetzlichen Vorschriften durch die Mietrechtsreform wurde durch die ganz herrschende Meinung bei nachträglichen Mängeln § 539 BGB a.F. analog angewendet, was bedeutete, dass der Mieter dann sein Recht zur Minderung der Miete verloren hat, wenn er in Kenntnis eines Mangels diesen längere Zeit nicht gerügt und die Miete ungekürzt und vorbehaltlos weiter gezahlt hat (BGH, NJW 1997, 2674).
Unterlassen des Einbehalts bei der Mietzahlung bzw. Nichtausübung eines Vorbehalts innerhalb des bezeichneten Zeitraums sollte zum Verlust des Minderungsrechts sowohl für die Vergangenheit als auch für die Zukunft führen (BGH, GE 1997, 1163). Begründet wurde diese Rechtsprechung mit einer in diesem Fall bestehenden ungewollten Gesetzeslücke.
Die Rechtsprechung hatte meistens einen Verlust des Minderungsrechts bei vorbehaltloser Mietweiterzahlung für etwa sechs Monate nach Auftreten des Mangels angenommen (OLG Frankfurt/Main, WuM 2000, 116; BGH, NJW 1997, 2674 und NZM 2003, 355).

2. Grundsätze zu Vorbehalt und Reparaturzusage

Einige  Grundsätze galten sowohl nach altem Recht als auch nach der Mietrechtsreform weiter :
Anstelle eines Einbehalts in Höhe der vom Mieter angenommenen Minderungshöhe kommt auch ein Vorbehalt der Minderung zur Erhaltung des Minderungsrechts in Betracht. Damit kann sich der Mieter das Minderungsrecht rückwirkend ab dem Zeitpunkt des Vorbehalts erhalten. Der Vorbehalt muss ausdrücklich bei der Mietzahlung selbst angebracht werden, Nicht ist erforderlich, einen der zulässigen Minderungshöhe entsprechenden Teilbetrag der Miete zu bezeichnen, auf den sich der Vorbehalt beziehen sollte (LG Köln, WuM 1994, 429).
Etwas anderes soll für den Fall gelten, dass der Vermieter die Mangelbeseitigung zugesagt hat und der Mieter auf diese Zusage vertrauen durfte (LG Düsseldorf, WuM 1987, 150). Dies soll nicht der Fall sein, wenn der Mieter nach seinem Mangelbeseitigungsverlangen und der  Zusage des Vermieters längere Zeit vergeblich auf die Beseitigung des Mangels gewartet hat (BGH, MDR 1976, 571). Es muss also die aufgrund der Verhandlungen zwischen Mieter und Vermieter begründete Erwartung baldiger Mängelbeseitigung bestehen (OLG Düsseldorf, WuM 1995, 435).
III. Rechtslage nach der Mietrechtsreform

Der Gesetzgeber der Mietrechtsreform hat die Vorschrift des § 539 BGB a.F. mit lediglich kleinen redaktionellen Änderungen als § 536 b BGB in die Neufassung des BGB – Mietrechts übernommen. In der Folge setzten die Gerichte ihre bisherige Rechtsprechung zum Verlust des Minderungsrechts – offenkundig entgegen der Vorstellung des Gesetzgebers – zunächst fort, nunmehr durch analoge Anwendung des § 536 b BGB auf     nachträgliche Mängel (OLG Stuttgart NZM 2003, 599). .
 Entgegen dieser durch zahlreiche weitere Gerichte auch nach der Mietrechtsreform vertretenen Auffassung ( OLG Dresden, NZM 2002, 662; LG Frankfurt/Main, NZM 2002, 1025) hat der VIII. Zivilsenat des BGH durch Urteil vom 16.07.2003 (WuM 2003, 440) für den Bereich des Wohnraummietrechts  entschieden, dass die bisherige Rechtsprechung hinsichtlich Einbehalt und Vorbehalt bei der Mietzahlung in entsprechender Anwendung des § 539 BGB a.F. nur für bis zum 1. September 2001 fällig gewordene Mieten gelte. Der Gesetzgeber der Mietrechtsreform habe nämlich das Problem gesehen und trotzdem keine Regelung getroffen. Bei dieser Sachlage sei kein Platz mehr für die bisherige Gesetzesanalogie.
Hinsichtlich der bis zum 01. September 2001 fällig gewordenen Mieten,  soweit sie ungekürzt und vorbehaltlos für einen Zeitraum von etwa sechs Monaten weiter bezahlt worden sind, ist es bei dem Verlust des Minderungsrechts geblieben. Diese Minderungsrechte sollten auch nach den Bestimmungen des Mietrechtsreformgesetzes und den hierzu ergangenen Übergangsvorschriften nicht wieder aufleben.
Für nach dem Inkrafttreten des Mietrechtsreformgesetzes fällig gewordene Mieten scheidet eine analoge Anwendung des § 536 b BGB, der an die Stelle des § 539 BGB a.F. getreten ist, aus. Die Frage der Minderungsberechtigung bei einem während der Mietzeit auftretenden Mangel bestimmt sich nur noch nach § 536 c BGB, hat also als Voraussetzung die Mängelanzeige. Dies gilt auch für Mietverträge, die vor dem 01.09.2001 abgeschlossen worden sind.
Der für das Gewerberaummietrecht zuständige XII. Zivilsenat des BGH hat sich dieser Rechtsprechung angeschlossen (BGH Urt. v. 16.02.2005, NZM 2005, 303).               
                

IV. Verwirkung der Minderung und ihre Voraussetzungen

1. Dogmatischer Ansatz

Voraussetzung eines Verlusts des Minderungsrechts ist seit der Mietrechtsreform zunächst nur die unterlassene Mangelanzeige nach § 536 c BGB, falls nicht weitere Ausschlusstatbestände, wie z.B. Kenntnis des Mieters vom Mangel bei Vertragsschluss nach      § 536 b BGB oder die Entstehung  des Mangels durch Verschulden des Mieters gegeben sind. 
Zu bedenken ist aber, dass auch die vor der Reform vorgenommene Gesetzesanalogie nur eine Ausprägung des Verwirkungsgedankens gemäß § 242 BGB war (Sternel, Mietrecht aktuell, 4.Aufl., Rn. VIII 408). Verwirkung kommt unabhängig von der Rechtslage immer in Betracht, wenn Rechte über einen längeren Zeitraum nicht ausgeübt werden und zusätzliche Umstände zu einem Vertrauenstatbestand beim Gegner des Rechtsinhabers führen (z.B. Verlust des Kündigungsrechts bei zu langem Zuwarten nach einer Vertragsverletzung oder nach einer Abmahnung ).
In der BGH-Entscheidung ist insoweit ausgeführt, dass auch bei nach dem 01.09.2001 fällig gewordenen Mieten zu prüfen bleibe, ob der Mieter sein Minderungsrecht bei ungekürzter Weiterzahlung der Miete und fehlendem Vorbehalt nicht unter den Voraussetzungen der Verwirkung nach § 242 BGB oder des stillschweigenden Verzichts verloren habe          (Palandt/Weidenkaff, § 536 b BGB, Rn. 8).  Hierbei geht der BGH nach dem Leitsatz der Entscheidung vom 16.07.2003 davon aus, dass es sich hier um „strengere“  Voraussetzungen als nach der früheren Praxis handele.

2. Umstands – und Zeitmoment

a) Umstandsmoment

Allgemein gilt, dass zur Annahme von Verwirkung sowohl ein Zeitmoment als auch ein Umstandsmoment vorliegen muss. Nach dem BGH–Urteil vom 16.07.2003 sollen hinsichtlich des Umstandsmoments die Umstände des Einzelfalls sowie die Person des Mieters  - geschäftserfahrener Mieter - von Bedeutung sein. Teilweise wird die Auffassung vertreten, dass allein die vorbehaltlose Zahlung der Miete über eine gewissen Zeitraum hinweg keinen Vertrauenstatbestand beim Vermieter dahin wecken könne, dass der Mieter Minderungsrechte nicht mehr wahrnehmen werde (Schmidt-Futterer/Eisenschmid, § 536 b BGB, Rdn. 31).
Andererseits dürfte es nach der BGH – Rechtsprechung gerade in diesem Fall darauf ankommen, wie der Vermieter das Verhalten des konkreten Mieters einschätzen kann. Handelt es sich um einen geschäftserfahrenen und gegebenenfalls sogar rechtskundigen Mieter und kennt der Vermieter diesen Umstand, kann eher ein Vertrauenstatbestand angenommen werden, als wenn der Vermieter davon ausgehen muss, dass der Mieter  unerfahren und unkundig ist. Eine Rolle dürfte auch spielen, ob der Mieter erkennbar solange wie möglich Streit mit dem Vermieter zu vermeiden sucht und deshalb die Miete in voller Höhe weiter zahlt, wobei er immer wieder die Behebung des Mangels anmahnt oder dessen Vorhandensein beanstandet. Hier wird der Vertrauenstatbestand erst später anzunehmen sein.
Zu berücksichtigen ist allerdings, dass Beanstandungen des Mangels, auch wiederholte,  als solche nicht ausreichen, einen Vorbehalt bei der Mietzahlung zu begründen, aufgrund dessen Verwirkung von vorneherein ausscheiden würde (OLG Düsseldorf, ZMR 1987, 329).

b) Zeitmoment
 
Was das Zeitmoment betrifft, so wird zwar immer wieder die Auffassung vertreten, dass die frühere Frist von sechs Monaten nicht mehr anwendbar sei. Unklar ist aber, welche Frist an ihre Stelle treten soll.
Der BGH – Rechtsprechung lassen sich hierfür keine Anhaltspunkte entnehmen, falls man nicht allein aus der Formulierung „strengere“ Anforderungen (s.o.) entnehmen wollte, dass es sich jedenfalls um einen längeren Zeitraum als die früheren sechs Monate handeln muss. Sternel (Mietrecht aktuell, Rn. VIII 409) weist unter Bezugnahme auf BGH Urt. v. 19.10.2005, ZMR 2006, 107) darauf hin, dass zwischen Umstands – und Zeitmoment ein Wechselbezug bestünde.  Je länger der Mieter vorbehaltlos die volle Miete bezahle, desto eher könne der Vermieter darauf vertrauen, dass der Mieter keinen Einbehalt oder Vorbehalt bei der Mietzahlung mehr anbringen werde.
Man wird letztlich zu dem Ergebnis kommen müssen, dass die relativ verlässliche Rechtsprechung aus der Zeit vor der Reform durch eine weitgehend unsichere Rechtslage abgelöst worden ist, bei der je nach Auffassung des befassten Gerichts zu einem früheren oder späteren Zeitpunkt hinsichtlich des Zeitmoments von Verwirkung ausgegangen wird.

c) Pro und Contra Verwirkung

Sicher gilt, dass der Mieter, der Streit zunächst vermeiden  und nicht aufdringlich erscheinen will  (Schmidt-Futterer/Eisenschmid, § 536 b BGB, Rdn. 29, 41), nicht durch die nach nicht langer Zeit der vorbehaltlosen Weiterzahlung der Miete angenommene Verwirkung bestraft werden soll, insbesondere, wenn der Vermieter eine fällige Instandsetzung hinauszögert.  

Beispiel :
Der Mieter zeigt undicht gewordene Fenster an. Der Vermieter sagt die Besichtigung zu, lässt sich aber auf keine Reparaturzusage ein. Die Besichtigung findet statt, in der Folge wird zwischen Vermieter und Mieter über Monate hinweg über die richtige Methode der Mangelbeseitigung verhandelt ohne dass etwas hinsichtlich der Fenster geschieht.  Nach sieben Monaten verliert der Mieter die Geduld und mindert ab diesem Zeitpunkt. Der Vermieter beruft sich auf Verwirkung.

Andererseits ist zu sehen, dass für den Vermieter sich aufgrund der Untätigkeit des Mieters die Beweislage hinsichtlich eines Verschuldens des Mieters naturgemäß ständig verschlechtert.

Beispiel :
Der Mieter zeigt Feuchtigkeit  in den Mieträumen an. Nach einem Jahr mindert er die Miete für einen Zeitraum von zwei Monaten, ein Jahr zurückliegend, und macht geltend, der Mangel sei zum Ablauf der zwei Monate verschwunden. Fraglich ist, ob der Vermieter nunmehr noch den Beweis führen kann, dass der Mieter z.B. durch Nichtzulassung der Schadensbeseitigung das Weiterbestehen des Mangels zu vertreten hatte.   

Im extremen Fall rechnet ein Mieter; dem wegen Zahlungsverzug gekündigt wird,  mit „Guthaben“ aus lange Zeit zurückliegenden, dem Vermieter angezeigten oder nicht anzeigepflichtigen Mängeln gegen die Mietforderungen, die zur Kündigung geführt haben, auf. Hier besteht naturgemäß der Verdacht, dass Mängel entweder konstruiert werden um der Rechtsfolge der Räumung der Wohnung zu entgehen oder Mängel, die der Mieter zur Zeit ihres Vorhandenseins als nicht gravierend und minderungsrelevant angesehen hat, aus gegebenem Anlass instrumentalisiert werden.
Es ist somit zu erkennen, in welchem Spannungsfeld sich die Rechtsprechung zu Minderungsverwirkung bei nachträglichen Mängeln bewegt.

V.  Wiederaufleben verwirkter Minderungsrechte durch Mieterhöhung

Minderungsrechte können wiederaufleben, wenn sich das Leistungsgefüge zwischen Vermieterleistung und Mietzahlung nicht unwesentlich ändert, insbesondere eine Mieterhöhung vorgenommen wird (LG Köln, WuM 1994, 429; LG Düsseldorf WuM 1998, 20). Es muss sich jedoch um eine wesentliche Äquivalenzverschiebung handeln. Nach LG München I (NZM 2002, 986) haben Mieterhöhungsvorschriften im wesentlichen den Zweck , eine Angleichung der Miete an das veränderte Preis- und Lohngefüge herbeizuführen,  eine wesentliche Verschiebung des Äquivalenzverhältnisses finde nicht statt. Sternel (Mietrecht aktuell Rn. VIII 420) meint, dies sei unrichtig, da die Mieterhöhung nach § 558 BGB allein marktbezogen sei.
Angesichts der mehrfachen Begrenzung der gesetzlichen Mieterhöhung durch die ortsübliche Vergleichsmiete und die Kappungsgrenze handelt es sich hier aber kaum um eine Marktmiete, so dass insbesondere bei niedrigen Ausgangsmieten nach der hier vertretenen Auffassung und der moderaten gesetzlichen Mieterhöhung eine Äquivalenzverschiebung ausscheiden kann und nur in Ausnahmefällen von einem Wiederaufleben von Minderungsrechten bei einer Mieterhöhung auszugehen ist.
Die Grundsätze hinsichtlich Einbehalt, hier bezogen auf den Umfang der Mieterhöhung und Vorbehalt, anzubringen bei der Zahlung der ersten geschuldeten Mieterhöhung, gelten auch hier.

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